Có nhiều điều không thuận lợi tiềm ẩn trong bất kỳ một phương pháp nào đó khi sử dụng các đảo nhỏ bé, các đá không có người ở hay các bãi cạn lúc nổi lúc chìm, đôi khi nằm cách khá xa đất liền, làm (các) điểm cơ sở để vạch một con đường nhằm tạo ra sự phân chia đồng đều khu vực đang giải quyết.
Đường lưỡi bò của TRung Quốc bao gồm đặc quyền kinh tế, thềm lục địa của Việt Nan
Tương tự, trong vụ Vịnh maine, tòa nhấn mạnh rằng:
Nếu một trong số các đặc điểm địa hình này có tầm quan trọng nhất định, thì sau này không có gì có thể ngăn cản chúng được hưởng một hiệu lực sửa đổi trong chừng mực nào đó được cho là công bằng, nhưng tất cả điều này lại là một việc khác với việc biến một loạt các địa hình nhỏ thành cơ sở để xác định đường chia, hay khác với việc chuyển chúng thành một dãy các điểm cơ sở thiết lập toàn bộ đường chia theo hình học. Trong nhiều tình huống cụ thể, người ta rất nghi ngờ là một đường được dựng như thế lại có thể là một đường có hiệu lực thực sự đối với tiêu chuẩn phân chia đồng đều khu vực đang xem xét hay không…
Thêm nữa, trong vụ Ghinê/Ghinê Bitxao, Tòa án đã vạch một ranh giới hoàn toàn bỏ qua sự hiện diện của các đảo nhỏ, mà nếu vạch khác đi, chúng có thể sẽ tạo ra một kết quả sai lệch và không hợp lý.
Trái lại, Tòa án quốc tế (của Liên Hợp Quốc) và các tòa án quốc tế khác đã cho các đảo lớn có dân số ổn định và có tầm quan trọng về kinh tế một nửa hiệu lực khi vạch đường cách đều, đặc biệt khi chúng nằm ngay sát bờ biển lục địa của quốc gia sở hữu chúng (điều đó có nghĩa là ảnh hưởng của chúng tương đối nhỏ, nhưng không bất hợp lý so với tầm quan trọng của chúng trong toàn bộ kết quả phân chia không gian biểu). Trong vụ Anh/Pháp, nhóm đảo Scilly được cho nửa hiệu lực như các điểm cơ sở để hoạch định ranh giới thềm lục địa giữa Pháp và Anh.
Trong vụ Libi/Tuynidi, nhóm đảo Kerkennah được cho nửa hiệu lực.
Trong vụ vịnh Maine, đảo Seal nằm ngoài bờ biển Nova Scotia được cho nửa hiệu lực. Để đánh giá tầm quan trọng của một đảo và liệu đảo đó có hiệu lực hay không, thì kích thước, dân số, khả năng phát triển kinh tế và khoảng cách xa bờ của nó sẽ được xem xét đến.
Nguyên tắc về các đảo nhỏ – đặc biệt là, nếu chúng không có đời sống con người và không có giá trị về kinh tế và nếu nằm cách xa lục địa chính của quốc gia sở hữu chúng – thì chúng sẽ bị bỏ qua, không được dùng làm các điểm cơ sở để hoạch định đường cách đều như đã được pháp điển hóa một phần trong Điều 121 (3) của Công ước, theo đó: “Những đảo đá nào không thích hợp cho con người đến ở hoặc cho một đời sống kinh tế riêng thì không có vùng đặc quyền về kinh tế và thềm lục địa”. Nhưng “đảo đá” như thế, cho dù chúng có khả năng có các đặc quyền đối với đáy biển và lòng đất dưới đáy biển, cũng sẽ bị hạn chế trong phạm vi lãnh hải 12 hải lý.
Thuật ngữ “đảo đá” không được định nghĩa trong Công ước, và chưa có tiêu chuẩn chi tiết nào được thừa nhận để xác định liệu một “đảo đá” cụ thể nào đó có thể “thích hợp cho con người đến ở” hay “cho một đời sống kinh tế” hay không. Trong khi thuật ngữ “đảo đá” trong nội dung của điều này còn tối nghĩa, đại bộ phận những nhà bình luận đã chỉ rõ rằng thuật ngữ này phải được hiểu bao gồm cả đảo nhỏ. Cũng có một sự nhất trí trong việc giải thích cho rằng công thức “con người đến ở” phải được giải nghĩa để làm rõ những điều kiện thực tế (hoặc ít nhát khả năng có thể) về số lượng dân ở thường xuyên trên đảo; những người trông coi đèn biển và những binh lính thuộc các đơn vị đồn trú và những gì được tiếp tế từ bên ngoài không được tính đến. “Mộtt đời sống kinh tế riêng” có nghĩa là dân chúng có lý do để tồn tại trên “đảo đá” này trong mối quan hệ với các tài nguyên hay các khả năng của bản thân đảo đá, hoặc ít nhất của vùng nước bao quanh nó (như đối với mục đích đánh cá). Rõ ràng, sẽ là sự lạm dụng Công ước, khi một quốc gia tìm cách nâng cấp quy chế pháp lý của một “đảo đá” theo Điều 121 (3), bằng cách di dân giả tạo, tiếp tế từ bên ngoài, nhằm mục đích duy nhất là để hỗ trợ cho lập luận của nhà nước rằng, đảo đá này có quyền có các khu vực biển rộng lớn làm thiệt cho một hay nhiều quốc gia khác.
Quy tắc của luật pháp quốc tế đòi hỏi phải bỏ qua các đảo nhỏ không có người ở, một khi việc tính đến chúng trong việc vạch đường cách đều sẽ đụng chạm đến quyền trên biển của quốc gia khác và tạo ra tỷ lệ không hợp lý, không chỉ bị giới hạn vào hay phụ thuộc vào nội dung Điều 121 (3) của Công ước. Độc lập với Công ước và bắt nguồn từ các nguyên tắc chủ yếu của việc hoạch định các ranh giới biển là tính công bằng và tính tỷ lệ, quy tắc này đã được các tòa án phát triển. Ngay bản thân Công ước, nếu một đảo cụ thể nào đó không phải là “đảo đá” như được giải thích trong Điều 121 (3), thì nó có quyền có một không gian biển “được hoạch định theo đúng các quy định của Công ước áp dụng cho các lãnh thổ đất liền khác” (Điều 121 (2)). Như vậy, cơ sở chủ yếu của tất cả việc hoạch định đó nằm trong Điều 83 (1), quy định rằng việc hoạch định phải được tiến hành “trên cơ sở của luật pháp quốc tế… để đi tới một giải pháp công bằng”.
Như đã được giải thích ở trên, quy tắc của luật pháp quốc tế, như đã được Tòa án quốc tế thiết lập lần đầu tiên trong Vụ thềm lục địa biển Bắc và đã được các tòa án thống nhất áp dụng và độc lập với Công ước, cho rằng các đường cách đều phải được vạch theo phương pháp bỏ qua không chỉ các đá mà cả “các đảo nhỏ, các đá, và các địa hình lồi lõm nhỏ của bờ biển”, khi hiệu lực của chúng có thể tạo ra kết quả bất hợp lý về tỷ lệ. Trong một số trường hợp cần thiết, ngay cả một phần của lục địa cũng có thể bị bỏ qua. Trong Vụ Anh/Pháp, nhóm đảo Channel – không phải là “đảo đá” trong suy nghĩ tưởng tượng mà chúng là nhóm đảo lớn, ổn định, có số dân đông đúc và đời sống kinh tế – chỉ có lãnh hải 12 hải lý vì chúng nằm gần bờ biển của Pháp và sẽ tạo ra kết quả bất hợp lý về tỷ lệ nếu chúng có hiệu lực lớn hơn. Vấn đề chủ chốt không phải là đặc điểm cụ thể hay kỹ thuật của địa hình khu vực xem xét mà đó là sự công bằng đòi hỏi đến việc bỏ qua đó nhằm tránh tạo ra một kết quả bất hợp lý về tỷ lệ.
Không nghi ngờ gì nữa, khi áp dụng Công ước hay luật tập quán quốc tế trong việc hoạch định ranh giới thềm lục địa theo đường cách đều trong tương lai, tòa án sẽ bỏ qua đảo nhỏ – cho dù, về kỹ thuật, nó có là một “đảo đá” theo như Điều 121 (3) phân loại hay không – trong các tình huống mà ở đó nếu việc sử dụng đảo này làm điểm cơ sở để hoạch định đường cách đều, sẽ làm lệch đường cách đều và sẽ tạo ra một kết quả bất hợp lý về tỷ lệ. Nếu những đảo này nằm cách đất liền xa hơn 12 hảy lý trên vùng biển đã được trao cho lục địa của quốc gia sở hữu chúng, thì những đảo này sẽ được xem như không có; điều đó có nghĩa là chúng sẽ không ảnh hưởng đến ranh giới. Nếu những đảo này nằm trên vùng biển của quốc gia sở hữu chúng nhưng cách ranh giới ít hơn 12 hải lý thì ảnh hưởng duy nhất của chúng lên ranh giới sẽ là ảnh hưởng của lãnh hải 12 hải lý mà chúng được hưởng. nếu những đảo này nằm trên vùng biển của quốc gia khác được hưởng, thì chúng sẽ không được dùng làm điểm cơ sở để xác định đường cách đều và bị giới hạn trong lãnh hải 12 hải lý, hình thức này gọi là “vùng lõm” của các đảo.
Sự từ bỏ, sự không nhất quán, sự mặc nhận
Một nguyên tắc phổ biến của luật tập quán quốc tế cho rằng, một quốc gia có thể từ bỏ các quyền của nó, hoặc mặc nhiên thừa nhận với hiệu lực bắt buộc đối với sự chiếm hữu của mình, thông qua việc quản lý thật sự hoặc không khẳng định các quyền đó, hoặc không phản đối việc chiếm hữu trong một khoảng thời gian dài nhất định. Nguyên tắc này gần giống với luận thuyết vệ sự không nhất quán (estopel) của tiền lệ pháp.
Bộ phận này của luật pháp có vai trò quan trọng trong ít nhất ba vụ tranh chấp về ranh giới biển. Trong Vụ Đánh cá Anh – Na Uy (Vương quốc Anh và Na Uy), Tòa án quốc tế đã phán xử rằng do Anh không phản đối quan điểm của Na Uy tuyên bố công khai về lãnh hải trong một thời gian hơn 60 năm, nên sau này, Anh không còn cơ hội bác bỏ quan điểm đó. Trong vụ Tuynidi/Libi, tòa phán xử rằng thực tiễn lâu đời đó của một con đường do hai bên chiếm hữu thừa nhận, nhưng không vượt qua con đường đó, thì có trọng lượng to lớn trong việc hoạch định ranh giới và ít nhất cũng gần như thiết lập được một ranh giới trên thực tế (de facto) trên cơ sở sự chấp nhận của các bên, cho dù không nói ra.
Mặt khác, trong vụ Vịnh Maine, Tòa phán xử rằng việc Mỹ quên không phản đối Canada cấp giấy phép thăm dò dầu khí và nghiên cứu địa chấn, từ năm 1964 đến năm 1969, mà tất cả các hoạt động này Mỹ đều được biết – là hành vi không đủ dài và rõ ý để Mỹ có thể bác bỏ các quyền của Canada trên khu vực đó sau này. Tòa tuyên bố:
[Một khi] có thể thấy rằng Mỹ có khinh xuất nhất định là giữ im lặng sau khi Canada cấp một số giấy phép đầu tiên để thăm dò bãi ngầm Georges, bất kỳ một số cố gắng nào biện minh cho sự im lặng đó, cho dù chỉ là một sự im lặng ngắn ngủi nhưng hậu quả pháp lý lại coi đó là một hình thức cụ thể của sự không nhất quán, thì cố gắng đó dường như đã quá muộn.
Trong khi cho rằng sự không nhất quán “bao hàm cả sự thừa nhận rõ ràng và kiên định”, Tòa nhận thấy rằng “do bản chất không rõ ràng của nó, nên hành vi của Mỹ không đáp ứng được các điều kiện… hoặc của sự không nhất quán hay của sự mặc nhận.
(Còn tiếp)