Gần đây, các phương tiện thông tin đại chúng tiếp tục đưa tin về việc Mỹ dự định điều tàu chiến vào trong phạm vi 12 hải lý các vị trí Trung Quốc đang chiếm đóng và xây dựng tại Trường Sa để thực thi quyền tự do hàng hải.
Đá Chữ Thập của Việt Nam tại quần đảo Trường Sa bị Trung Quốc cưỡng chiếm, xây thành đảo nhân tạo phi pháp, có cả cảng và đường băng dài 3.000 m. Ảnh vệ tinh Airbus chụp ngày 15.9.2015
1. Đặt vấn đề
Ý tưởng về việc điều máy bay, tàu chiến hoạt động tại vùng biển như vậy đã được đưa ra từ tháng 5 năm nay.[1] Tuy nhiên, dường như chỉ sau khi Chủ tịch Trung Quốc Tập Cận Bình kết thúc chuyến thăm Mỹ, quyết định chính trị mới được đưa ra và theo như một quan chức Mỹ nói, việc này xảy ra chỉ còn là vấn đề thời gian.[2] Trước tuyên bố này của Mỹ, Người phát ngôn Bộ Ngoại giao Trung Quốc thể hiện sự lo ngại rõ ràng và khẳng định “không dung thứ cho việc bất kỳ quốc gia nào vi phạm lãnh hải và không phận của Trung Quốc dưới danh nghĩa duy trì tự do hàng hải và quyền bay qua”.[3] Tờ Thời báo Hoàn Cầu, tờ báo thường được coi là phát ngôn quan điểm chính thức của Trung Quốc, tiếp tục có bài xã luận coi hành động như vậy của Mỹ là “khiêu khích” và vi phạm vùng trời, vùng biển của Trung Quốc đồng thời kêu gọi quân đội Trung Quốc cần có hành động trả đũa.[4]
Có nhiều điều đáng để suy ngẫm về việc Mỹ điều tàu chiến, máy bay quân sự vào trong phạm vi 12 hải lý các vị trí Trung Quốc đang chiếm đóng và xây dựng ở Trường Sa, như: ý nghĩa của hành động này là gì, hành động của tàu chiến của Mỹ sẽ làm là gì (xét đến việc tàu chiến luôn được hưởng quyền đi qua vô hại) và Mỹ sẽ hành động ở đâu? Để trả lời cho các câu hỏi này, chúng ta hãy cùng tìm hiểu về các quy định của luật pháp quốc tế liên quan đến các thực thể địa lý trên biển, quy định của luật biển về tự do hang hải và bay qua cũng như tìm hiểu về điều kiện địa lý, tự nhiên của các thực thể Trung Quốc đang chiếm đóng ở Trường Sa và về Chương trình “Tự do Hàng hải” (FON) của Mỹ.
2. Sơ lược về quy định của luật pháp quốc tế đối với các thực thể địa lý trên biển
Theo luật pháp quốc tế, tuỳ theo đặc tính địa lý mà một thực thể trên biển có thể có là đối tượng để yêu sách chủ quyền và cơ sở để quốc gia có chủ quyền yêu sách vùng biển. Trước hết, bàn về đối tượng để thụ đắc lãnh thổ.
Luật pháp quốc tế thừa nhận một một thực thể là “đảo”, với tư cách là “lãnh thổ cứng” (“terra firma”), có thể là đối tượng để thụ đắc lãnh thổ.[5] Nhưng nếu một thực thể là “bãi cạn lúc chìm, lúc nổi” không thể là đối tượng để thụ đắc lãnh thổ.[6]
Trong luật tập quán quốc tế cũng như các điều ước quốc tế về luật biển, mà quan trọng nhất là Công ước Luật Biển của Liên hợp quốc về Luật Biển năm 1982 (Công ước Luật Biển 1982),[7] sự phân biệt giữa đâu là “đảo” và “bãi cạn lúc chìm, lúc nổi” được xác định dựa trên chiều cao tương đối của thực thể đó với mực nước biển. Khoản 1 Điều 13 Công ước Luật Biển 1982 định nghĩa “bãi cạn lúc chìm, lúc nổi” (low-tide elevations) là “vùng đất tạo thành tự nhiên được bao bọc bởi nước và nổi trên mặt nước khi thuỷ triều xuống thấp nhưng chìm khi thuỷ triều lên cao”. Định nghĩa về “đảo” được tìm thấy tại khoản 1 Điều 121 của Công ước là “một vùng đất được tạo thành tự nhiên được bao bọc bởi nước và nổi lên trên mặt nước khi thuỷ triền lên cao”. Điểm đáng lưu ý ở đây đó là Toà án công lý quốc tế đã khẳng định khái niệm “đảo” không phải để chỉ “kết cấu địa chất” (có phải là đất hay không?) của thực thể mà nhấn mạnh đến tính chất “tự nhiên tạo thành” và việc thực thế đó nổi lên trên mặt nước khi thuỷ triền lên cao.[8] Suy luận có thể rút ra từ tuyên bố này của Toà là việc xây dựng, tôn tạo một thực thể vốn chìm dưới mặt nước nổi lên khi thuỷ triều lên cao không biến thực thể đó thành “đảo” tự nhiên để có thể trở thành đối tượng để thụ đắc lãnh thổ, cùng lắm nó chỉ trở thành “đảo nhân tạo” mà quy chế pháp lý của nó sẽ được trình bày thêm ở bên dưới.
Vấn đề vùng biển xung quanh các thực thể, “đảo” hay “bãi cạn lúc chìm, lúc nổi”, sẽ trở nên phức tạp hơn một chút, nó không chỉ phụ thuộc vào tính chất mà còn phụ thuộc vào vị trí địa lý (tương đối) của thực thể. Trước hết, Công ước Luật Biển 1982 quy định “đảo” có các vùng biển lãnh hải, vùng tiếp giáp, vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa giống như đất liền.[9] Công ước cũng bổ sung thêm một ngoại lệ, theo một cách không hề dễ giải thích, đó là những “đảo đá” dù luôn nổi trên mặt nước nhưng không phù hợp cho con người đến ở hay cho một đời sống kinh tế riêng sẽ không có vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa.[10] Phải thừa nhận rằng ngoại lệ “đảo đá” trong Công ước đã dẫn đến vô số các quan điểm khác nhau[11] nhưng chúng ta không nên đi vào tranh cãi về việc nên hiểu quy định này như thế nào cho đúng ở đây. Lý do vì, như sẽ trình bày dưới đây, luật quốc tế có sự phân biệt rõ ràng về quyền và nghĩa vụ của các quốc gia trong lĩnh vực hàng hải và hàng không tại lãnh hải và tại các vùng biển còn lại bên ngoài lãnh hải. Các thực thể luôn nổi lên trên mặt nước tại Trường Sa, dù chỉ là “đảo đá”, đều có lãnh hải rộng tối đa 12 hải lý.
Nếu như một thực thể là đảo, với nghĩa là “một vùng đất được tạo thành tự nhiên được bao bọc bởi nước và nổi lên trên mặt nước khi thuỷ triền lên cao”, luôn có vùng biển tối thiểu là lãnh hải rộng 12 hải lý thì “bãi cạn lúc chìm, lúc nổi” lại không như vậy. Điều 13 của Công ước Luật Biển 1982 quy định như sau:
1. […] Khi một phần hay toàn bộ của một bãi cạn lúc chìm, lúc nổi nằm cách lục địa hay một đảo một khoảng cách ít hơn chiều rộng của lãnh hải, ngấn nước triều thấp nhất trên bãi cạn này có thể được dùng làm đường cơ sở để tính chiều rộng của lãnh hải.
2. Khi một bãi cạn lúc chìm, lúc nổi nằm hoàn toàn cách xa lục địa hay một đảo một khoảng cách vượt quá chiều rộng của lãnh hải thì nó sẽ không có lãnh hải riêng”.
Điều khoản trên của Công ước cho thấy rõ quy chế pháp lý của bãi cạn lúc chìm, lúc nổi hoàn toàn khác biệt với quy chế pháp lý của một cấu trúc luôn nổi trên mặt nước ngay cả khi thuỷ triều lên cao – “đảo” (đây cũng chính là cơ sở để Toà án công lý quốc tế cho rằng bãi cạn lúc chìm, lúc nổi không phải là đối tượng để đòi hỏi về chủ quyền như đã trình bày ở trên[12]). Điểm đáng lưu ý ở đây đó là khoản 1 không phải tạo ra một ngoại lệ về quy chế của bãi cạn lúc chìm, lúc nổi mà chỉ là quy định cách vẽ đường cơ sở để xác định phạm vi các vùng biển của đất liền, kể cả đảo, gần với bãi cạn đó. Nói cách khác, cơ sở để quốc gia có vùng biển vẫn chính là chủ quyền đối với vùng đất liền. Hiểu như vậy hoàn toàn nhất quán với quy định tại khoản 2 về việc bãi cạn lúc chìm, lúc nổi không thể có lãnh hải.Một điểm đáng chú ý nữa có liên quan đến những phân tích về các cấu trúc tại Trường Sa mà Trung Quốc đáng chiếm đóng là việc tôn tạo, xây dựng trên các bãi cạn lúc chìm, lúc nổi không biến chúng thành “đảo” (tự nhiên) để thay đổi quy chế pháp lý của chúng; cùng lắm, việc này chỉ tạo ra các “đảo nhân tạo”, có thể được hiểu là một cấu trúc do tác động của con người nên mới nổi lên trên mặt nước khi thuỷ triền lên cao.[13] Khoản 8 Điều 60 Công ước Luật Biển 1982 quy định rõ các đảo nhân tạo “không được hưởng quy chế của đảo” và “chúng không có lãnh hải riêng”. Cũng nên nói thêm rằng khi một cấu trúc không có lãnh hải thì đương nhiên nó sẽ không có vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa. Tuy nhiên, nếu một “đảo nhân tạo” nằm trong vùng đặc quyền kinh tế của một quốc gia thì quốc gia đó có đặc quyền trong việc xây dựng nó và thiết lập vùng an toàn với chiều rộng là 500m xung quanh.[14]
Từ quy định của khoản 1, Điều 13 Cong ước Luật Biển 1982, vùng biển 12 hải lý xung quanh một bãi cạn lúc chìm, lúc nổi nằm gần với một thực thể tự nhiên luôn nổi sẽ là lãnh hải thuộc chủ quyền của quốc gia có chủ quyền đối với thực thể đó. Trong khi đó, các bãi cạn lúc chìm, lúc nổi nằm xa đất liền hơn 12 hải lý thì nó sẽ không thuộc lãnh thổ quốc gia mà được coi là một phần của đáy biển, hoặc có thể là thuộc vùng đặc quyền kinh tế, thềm lục địa hoặc đáy biển cả. Điều này cũng có nghĩa là quốc gia ven biển không có chủ quyền đối với bãi cạn lúc chìm ,lúc nổi lẫn cả vùng nước xung quanh bãi cạn đó.
3. Quy định về đi lại của tàu thuyền và máy bay tại các vùng biển
Trong phạm vi một cuộc thảo luận về việc Mỹ điều tàu chiến, máy bay vào vùng 12 hải lý của các cấu trúc Trung Quốc đang xây dựng tại Trường Sa, chúng ta cần tiếp tục tìm hiểu thêm quy định liên quan đến hoạt động đi lại và bay của các tàu chiến, máy bay này trong các vùng biển (kể cả vùng trời trên vùng biển đó). Điểm đáng lưu ý là con số 12 hải lý này trùng khớp với phạm vi tối đa của lãnh hải mà một quốc gia được quyền thiết lập và nó cũng đánh dấu giới hạn lãnh thổ trên biển. Hãy xem xét hoạt động của máy bay tại vùng trời trên lãnh hải trước. Theo quy định của luật quốc tế, khoảng không bên trên lãnh hải là không phận quốc gia và thuộc chủ quyền của quốc gia ven biển,[15] tại đó máy bay nhà nước, bao gồm máy bay quân sự, không được bay qua nếu không được phép của quốc gia ven biển.[16] Tuy nhiên, chủ quyền của quốc gia ven biển đối với lãnh hải bị giới hạn bởi các quy định của luật quốc tế, mà rõ ràng nhất đó là quyền đi qua không gây hại dành cho tàu thuyền tất cả các quốc gia, dù có biển hay không có biển.[17] Công ước Luật Biển 1982 không hạn chế việc áp dụng quyền này cho loại tàu cụ thể nào và điều này được hiểu rằng quyền đi qua không gây hại được áp dụng cho cả tàu quân sự.Công ước Luật Biển 1982 cũng có quy định rõ ràng về khái niệm “đi qua”, trong đó điều kiện phải là đi “liên tục và nhanh chóng”.[18] Khái niệm “không gây hại” được hiểu là không được gây phương hại đến hoà bình, trật tự hay an ninh của quốc gia ven biển đồng thời thuân thủ các quy định của Công ước cũng như các quy tắc khác của luật pháp quốc tế.[19] Khoản 2 Điều 19 cũng liệt kê một danh sách các hành vi được coi là gây phương hại như vậy.
Theo quy định của Công ước Luật Biển 1982, các vùng biển bên ngoài lãnh hải được chia thành vùng đặc quyền kinh tế rộng đến 200 hải lý tính từ đường cơ sở (bao trùm cả vùng tiếp giáp) và biển quốc tế – vùng biển công, không thuộc quốc gia nào.[20] (Ở đây, khi bàn về việc đi lại của tàu thuyền và máy bay, chúng ta không cần xem xét đến quy chế của thềm lục địa, do cột nước bên trên nhất thiết là thuộc vùng đặc quyền kinh tế hoặc biển quốc tế và vùng trời bên trên thềm lục địa sẽ là vùng trời tương ứng của cột nước.) Trước hết bắt đầu bằng các quyền tự do tại biển quốc tế – vùng biển chiếm phần còn lại của biển và đại dương giai đoạn trước khi Công ước Luật Biển 1982 ra đời. Hai quyền tự do truyền thống tại biển quốc tế chính là tự do hàng hải và tự do bay qua mà mọi quốc gia, dù có biển hay không có biển, đều được hưởng.[21] Hai quyền này được thực hiện bởi mọi loại phương tiên, dù là dân sự hay nhà nước. Nói cách khác, tàu chiến và máy bay quân sự cũng có thể thực thi các quyền tự do này. Tuy vậy, hai quyền tự do nay không phải là sẽ được thực hiện một cách tuỳ tiện, không giới hạn. Trước hết, mọi quốc gia đều bình đẳng được hưởng quyền này cũng đồng nghĩa với việc một quốc gia khi thực hiện quyền tự do này phải tính đến lợi ích của các quốc gia khác.[22] Hơn nữa, cần nhấn mạnh là trong mọi trường hợp hoạt động của máy bay hay tàu quân sự cũng cần tuân thủ nguyên tắc biển quốc tế được sử dụng vào mục đích hoà bình[23] và đặc biệt là nguyên tắc về cấm sử dụng hay đe doạ sử dụng vũ lực[24] – một quy phạm có tính mệnh lệnh của luật pháp quốc tế.
Hội nghị lần thứ III của Liên hợp quốc về Luật Biển – từ đó Công ước Luật Biển 1982 ra đời – đã ghi nhận sự hình thành một vùng biển mới – vùng đặc quyền kinh tế – với chế định riêng biệt, đặc thù (sui generis). Đây không phải là lãnh thổ quốc gia (lãnh hải) nhưng cũng không phải là biển quốc tế. Tại đây, quốc gia ven biển chỉ có một số quyền thuộc chủ quyền về khai thác tài nguyên biển và có quyền tài phán đối với một số lĩnh vực nhất định, chứ không có chủ quyền đầy đủ như tại lãnh hải. Cũng chính vì bản chất và sự hạn chế về phạm vi thực thi quyền của quốc gia ven biển đối với vùng đặc quyền kinh tế như vậy, một số các quyền tự do truyền thống tại biển quốc tế vẫn được áp dụng đối với vùng biển này – đây là sự thoả hiệp của các quốc gia tại Hội nghị của Liên hợp quốc về Luật Biển lần thứ III trước thực tế đó là vùng đặc quyền kinh tế trước đó chính là một phần của biển quốc tế. (Quyền tự do tại biển quốc tế không được ghi nhận tại vùng đặc quyền kinh tế đó là quyền đánh cá – một điều dễ hiểu do đây là lĩnh vực kinh tế thuộc quyền chủ quyền của quốc gia ven biển.) Khoản 1 Điều 58, Công ước Luật Biển 1982 quy định rõ rằng “trong vùng đặc quyền kinh tế, tất cả các quốc gia, dù có biển hay không có biển, đều được hưởng, trên cơ sở tuân thủ các quy định của Công ước, các quyền tự do hàng hải và bay qua” như áp dụng tại biển quốc tế. Việc thực hiện quyền tự do hàng hải và bay qua như vậy đương nhiên phải tuân thủ các hạn chế áp dụng tại biển quốc tế (tính đến lợi ích các quốc gia khác và vì mục đích hoà bình) như đã nêu ở trên. Ngoài ra, theo khoản 3 Điều 58, khi một quốc gia thực hiện quyền tự do này tại vùng đặc quyền kinh tế của một quốc gia khác thì quốc gia đó “phải tính đến các quyền và nghĩa vụ của quốc gia ven biển cũng như tôn trọng các luật và quy định mà quốc gia ven biển đã ban hành theo đúng các quy định của Công ước và các quy tắc khác của luật pháp quốc tế, trong chừng mực mà các luật và quy định đó không mâu thuẫn” với quy định về vùng đặc quyền kinh tế trong Công ước.[25] Ngoài ra, như đã nói ở trên, nếu quốc gia ven biển thiết lập khu vực an toàn rộng 500 m xung quanh các công trình tại bãi cạn lúc chìm lúc nổi (đảo nhân tạo), thì tàu thuyền của tất cả các quốc gia có nghĩa vụ tôn trọng khu vực an toàn này.[26]
Việc phân biệt quy định đối với hoạt động bay của máy bay tại vùng trời trên lãnh hải (không phận quốc gia) và vùng trời bên ngoài lãnh hải (không phận quốc tế) là rõ ràng: máy bay quân sự không được bay qua không phận quốc gia nếu không được phép của quốc gia liên quan trong khi được phép hoạt động tại không phận quốc tế, bao gồm cả vùng trời bên trên vùng đặc quyền kinh tế và biển quốc tế. Đối với tàu quân sự, sự khác biệt giữa quyền tự do hàng hải tại vùng biển quốc tế và quyền đi qua vô hại tại lãnh hải nằm ở chính các loại hành vi được coi là gây phương hại đến hoà bình, trật tự và an ninh của quốc gia ven biển như đã trình bày ở trên. Đối với hoạt động của tàu, thuyền, sự phân biệt giữa quyền đi qua vô hại tại lãnh hải và quyền tự do hàng hải tại vùng biển quốc tế (kể cả vùng đặc quyền kinh tế) nằm ở chính các loại hành vi được coi là gây phương hại đến hoà bình, trật tự và an ninh của quốc gia ven biển. Đối với hoạt động của tàu chiến, một số các hành vi đặc trưng đáng chú ý gồm: luyện tập hoặc diễn tập với bất kỳ kiểu loại vũ khí nào, thu thập thông tin tìn báo gây phương hại cho quốc phòng hay an ninh của quốc gia ven biển, phóng đi, tiếp nhận hay xếp lên tàu các phương tiện bay hoặc phương tiện quân sự, nghiên cứu hay đo đạc…[27] Một vấn đề có thể đặt ra đó là việc tiến hành các hoạt động diễn tập của tàu chiến có được coi là hành vi vi phạm nghĩa vụ đe doạ không sử dụng vũ lực không khi nó được tiến hành bên ngoài lãnh hải (bên trong lãnh hải, hoạt động này là vi phạm quy định về đi lại vô hại). Câu trả lời có thể tìm thấy trong án lệ Nicaragua, khi Toà án công lý quốc tế nói rằng các hoạt động tập trận của Mỹ với Honduras ngoài khơi Nicaragua không trái với nguyên tắc cấm sử dụng hay đe doạ sử dụng vũ lực.[28]
Quy chế pháp lý 12 hải lý các cấu trúc Trung Quốc đang chiếm đóng và xây dựng tại Trường Sa dưới ánh sáng luật pháp quốc tế
Kể từ khi sử dụng vũ lực để lần đầu tiên đặt chân tại Trường Sa năm 1988, đến nay Trung Quốc đã và đang duy trì sự chiếm đóng tại 07 thực thể, bao gồm Chữ Thập, Gạc Ma, Châu Viên, Ga Ven, Xu Bi, Ken-nan (bao gồm cả Tư Nghĩa) và Vành Khăn.[29] Trong vòng gần 2 năm trở lại đây, Trung Quốc đã cấp tập lấn biển và xây dựng tại cả 07 thực thể mà Trung Quốc đang chiếm đóng tại Trường Sa. Điều có thể khẳng định trước tiên từ việc xem xét các quy định của luật pháp quốc tế ở trên, là việc Trung Quốc xây dựng không làm thay đổi quy chế pháp lý của các cấu trúc này. Quy chế pháp lý của 07 thực thể này sẽ được xác định trên cơ sở xem xét, đánh giá bản chất địa lý tự nhiên của chúng. Từ góc độ này, có thể nói tính chất của 07 thực thể mà Trung Quốc đang chiếm đóng, xây dựng không hoàn toàn giống nhau.
Theo một số tài liệu đáng tin cậy, trong số 07 thực thể Trung Quốc đang chiếm đóng và xây dựng, có ít nhất 04 thực thể không phải là các thực thể luôn nổi lên trên mặt nước.[30] Cụ thể, các bãi Xu-bi, Ga Ven, Vành Khăn và bãi Ken-nan là các bãi cạn lúc chìm, lúc nổi và do vậy không phải là đối tượng của một yêu sách về chủ quyền. Tuy nhiên, có sự khác nhau về khoảng cách địa lý tương đối của các bãi này so với các thực thể luôn nổi trên mặt nước tại Trường Sa. Bãi Xu-bi và bãi Vành Khăn không nằm trong phạm vi 12 hải lý của bất kỳ một đảo nào[31] trong khi bãi Ga Ven và bãi Ken-nan nằm trong lãnh hải của Nam Yết và Sinh Tồn – là những thực thể luôn nổi tại Trường Sa của Việt Nam.[32]
Nếu các số liệu trên là chính xác, có thể thấy chỉ có vùng 12 hải lý xung quanh bãi Ga Ven và bãi Ken-nan sẽ là lãnh hải của các Nam Yết và Sinh Tồn. Trong khi đó, đối với bãi Vành Khăn và bãi Xu-bi, vùng biển tương đương sẽ nằm trong vùng đặc quyền kinh tế của quốc gia ven biển hay hoặc biển quốc tế, phụ thuộc vào vị trí tương đối của hai cấu trúc này so với bờ biển của quốc gia ven biển[33] và việc các thực thể luôn nổi gần đó có phải là đảo có nhiều hơn 12 hải lý lãnh hải hay không.
Chương trình Bảo đảm Tự do Hàng hải (FON) của Mỹ
Theo như phía Mỹ đưa tin, việc đưa tàu chiến (và có thể cả máy bay) vào trong 12 hải lý các thực thể Trung Quốc đang chiếm đóng và xây dựng tại Trường Sa nằm trong Chương trình Bảo đảm Tự do Hàng hải (Freedom of Navigation (FON) program) của Mỹ.[34]
Chương trình FON của Mỹ bắt nguồn từ một mối quan ngại rằng nếu các quốc gia hay cộng đồng quốc tế không phản đối các yêu sách biển trái luật thì sau một thời gian, yêu sách đó có thể được coi là được cộng đồng quốc tế chấp nhận và có giá trị ràng buộc với các quốc gia. Điều này không phải là không có cơ sở xét từ góc độ luật pháp quốc tế như được thể hiện trong án lệ Ngư trường Na Uy. Trong án lệ này, Toà án công lý quốc tế cho rằng sự khoan thứ của cộng đồng quốc tế và việc Vương quốc Anh, dù có lợi ích trong vấn đề, im lặng trong một thời gian dài đã bảo đảm cho Na Uy được áp dụng hệ thống đường cơ sở đối với Vương quốc Anh (dù Vương quốc Anh cho rằng nó trái luật pháp quốc tế).[35] Là cường quốc biển, rõ ràng Mỹ không muốn quyền tự do hàng hải của mình bị thu hẹp bởi các yêu sách biển vốn ban đầu không phù hợp luật pháp quốc tế. Chính vì vậy, từ năm 1979, các Tổng thống Mỹ đã yêu cầu Chính quyền tiến hành Chương trình FON để bảo đảm lợi ích quốc gia của Mỹ cũng như thể hiện việc không chấp nhận các yêu sách trái luật pháp quốc tế của các quốc gia khác thông qua cả giao thiệp ngoại giao (do Bộ Ngoại giao thực hiện) lẫn tiến hành các hoạt động trên thực địa (do Bộ Quốc phòng đảm trách).
Điểm đáng lưu ý đó là Chương trình FON được triển khai một cách nguyên tắc, theo nghĩa là nó được sẽ căn cứ vào tính hợp pháp của yêu sách biển quốc gia theo luật pháp quốc tế hơn là trên cơ sở quan hệ của Mỹ với quốc gia liên quan. Chính vì vậy, Chương trình này được tiến hành đối với cả các quốc gia có quan hệ tốt với Mỹ, thậm chí là đồng minh. Ví dụ điển hình đó là Phi-líp-pin, quốc gia đồng minh của Mỹ ở khu vực Đông Nam Á: từ năm 1991 trở lại đây, Mỹ liên tục có các hoạt động trong khuôn khổ FON để “thách thức” và bác bỏ yêu sách áp dụng chế độ “nội thuỷ” cho vùng nước bên trong đường cơ sở quần đảo của Phi-líp-pin.[36] Hay Nhật Bản và Hàn Quốc cũng là những đồng minh mà Mỹ triển khai hoạt động trong khuôn khổ Chương trình FON để bác bỏ yêu sách về đường cơ sở mà Mỹ cho là không phù hợp luật pháp quốc tế.[37]
Chương trình FON không giới hạn ở một quyền hàng hải cụ thể nào mà nó bao gồm tất cả các quyền, quyền tự do cũng như việc sử dụng hợp pháp biển và vùng trời theo quy định của luật pháp quốc tế. Nói cụ thể hơn, tuỳ vào nội dung cụ thể của yêu sách biển (trái pháp luật) sẽ xác định cách thức hoạt động của tàu và máy bay trong Chương trình FON tại vùng biển hay vùng trời lien quan. Chẳng hạn đối với yêu sách về đường cơ sở không phù hợp luật pháp quốc tế thì Bộ Quốc phòng Mỹ cần phải có hành động để chứng minh Mỹ không tôn trọng quyền của quốc gia ven biển tại lãnh hải được xác định từ đường cơ sở đó, có thể thông qua việc cử máy bay bay qua hay cho tàu đi vào nhưng không theo chế độ “đi qua vô hại”. Hay đối với Khu vực Nhận dạng phòng không (ADIZ) Trung Quốc thiết lập tại Biển Hoa Đông tháng 11/2013, Mỹ đã điều máy bay quân sự bay vào mà không tuân thủ các quy tắc bay do Trung Quốc đặt ra.
Trung Quốc và Mỹ có quan điểm khác nhau trong nhiều vấn đề về luật biển,[38] trong đó có vấn đề về chế định đi qua vô hại trong lãnh hải. Cụ thể, Trung Quốc duy trì quan điểm rằng tàu quân sự cần xin phép quốc gia ven biển khi đi vào lãnh hải và quyền đi qua vô hại chỉ áp dụng cho tàu phi quân sự.[39] Trong khi đó, Mỹ cho rằng quốc gia ven biển không có quyền này vì như thế ảnh hưởng đến quyền đi qua vô hại được áp dụng cho tất cả các loại tàu, bất kể là quân sự hay phi quân sự và đã nhiều lần điều các tàu chiến vào trong lãnh hải của Trung Quốc mà không xin phép.[40] Cũng phù hợp với quan điểm này, bản thân Mỹ đã không yêu cầu Trung Quốc phải xin phép khi một đội 05 tàu chiến của Trung Quốc đi qua lãnh hải của Mỹ ngoài khơi Alaska đầu tháng 9/2015.[41]
Việc Mỹ cử phương tiện quân sự vào vùng biển 12 hải lý các thực thể Trung Quốc đang chiếm đóng và xây dựng tại khu vực quần đảo Trường Sa là hành động trên thực địa thuộc Chương trình FON. Tuy nhiên, làm sao để hoạt động này thể hiện được quan điểm của Mỹ đối với hoạt động lấn biển của Trung Quốc, khác biệt với các hoạt động khác thuộc Chương trình FON để “thách thức” các yêu cầu của Trung Quốc về việc tàu chiến đi vào lãnh hải phải xin phép. Vấn đề này xoay quanh ba câu hỏi. Tàu chiến và máy bay của Mỹ cần hoạt động ở đâu? Tàu chiến và máy bay của Mỹ cần hoạt động như thế nào? Hai câu hỏi này xoay quanh một câu hỏi thứ ba: yêu sách nào của Trung Quốc tại Trường Sa cần phải bác bỏ?
Ba câu hỏi: Cái gì? Ở đâu? Như thế nào?
Trong các yêu sách của Trung Quốc trong lĩnh vực luật biển, có một vấn đề mà quan điểm pháp lý của Trung Quốc và Mỹ khác nhau nhưng Mỹ chưa có các hoạt động cụ thể thuộc chương trình FON để khẳng định quan điểm của mình trên thực địa. Đó là yêu sách rằng Trung Quốc có chủ quyền đối với tất cả các cấu trúc thuộc quần đảo Trường Sa, kể cả các bãi cạn lúc chìm, lúc nổi.Tuy Trung Quốc tuyên bố rằng Trung Quốc không tiến hành hoạt động xây dựng để củng cố chủ quyền[42] nhưng chính tiền đề của tuyên bố này, theo đó Trung Quốc có chủ quyền đối với Trường Sa và mọi hoạt động xây dựng ở Trường Sa thuộc chủ quyền của Trung Quốc, là điều cần phải bác bỏ. Hệ quả từ quan điểm pháp lý này của Trung Quốc là tất cả các vùng biển 12 hải lý xung quanh mỗi cấu trúc Trung Quốc đang chiếm đóng và xây dựng đều biến thành “lãnh hải” của Trung Quốc và do vậy tàu quân sự nước ngoài chỉ được thực hiện quyền đi qua vô hại còn máy bay quân sự thì không được phép bay qua. Việc Mỹ đưa tàu chiến hay máy bay vào phạm vi 12 hải lý sẽ là công cụ thể Mỹ thể hiện sự bác bỏ về yêu sách lãnh hải của Trung Quốc và từ đó là yêu sách chủ quyền đối với các bãi cạn lúc chìm, lúc nổi. Tuy nhiên, không phải hoạt động nào của tàu chiến Mỹ cũng sẽ có tác dụng như thế này và không phải đối với bãi cạn lúc chìm, lúc nổi nào Mỹ cũng có thể bác bỏ được. Đây là những vấn đề đòi hỏi cần phải tính toán kỹ càng để tránh biến hoạt động của Mỹ thành hành vi “khiêu khích”, trái với quy định của luật pháp quốc tế.
Thứ nhất, về hoạt động của phương tiện quân sự của Mỹ. Như đã nói ở trên, ngay trong lãnh hải, tàu chiến cũng được hưởng quyền đi qua vô hại. Do vậy, hoạt động của tàu chiến của Mỹ trong vùng biển 12 hải lý của một bãi cạn lúc chìm, lúc nổi nhưng không phải lãnh hải cần được triển khai theo quy chế của quyền tự do hàng hải, với những hoạt động đặc thù phân biệt rõ đây không phải là hoạt động trong phạm vi quyền đi lại vô hại.[43] Đối với hoạt động của máy bay quân sự thì vẫn đề trở nên đơn giản hơn nhiều. Rõ ràng, việc máy bay của Mỹ bay bên trên vùng biển 12 hải lý của một bãi cạn lúc chìm, lúc nổi mà Trung Quốc đang chiếm đóng đồng nghĩa với việc Mỹ không coi khu vực đó là không phận quốc gia, hay nói cách khác là vùng biển 12 hải lý không phải là lãnh hải tính từ bãi cạn đó.
Thứ hai, về khu vực hoạt động của tàu chiến và máy bay của Mỹ. Như đã trình bày ở trên, trong số 04 bãi cạn lúc chìm, lúc nổi tại Trường Sa mà Trung Quốc đang chiếm đóng, vùng biển 12 hải lý của bãi Ga Ven và bãi Ken-nan là lãnh hải của Nam Yết và Sinh Tồn. Hoạt động của tàu chiến và máy bay của Mỹ tại đây sẽ dễ dàng bị coi là hoạt động khiêu khích vì nằm trong lãnh hải và không phận quốc gia của một quốc gia khác. Chỉ có bãi Vành Khăn và bãi Xu-bi là nằm hoàn toàn cách xa ngoài phạm vi 12 hải lý của các thực thể luôn nổi và do vậy vùng biển 12 hải lý xung quanh 02 thực thể này theo quy định của luật pháp quốc tế sẽ thuộc về vùng đặc quyền kinh tế hoặc vùng biển quốc tế. Đây chính là khu vực thích hợp để Mỹ điều tàu chiến và máy bay quân sự vào và tiến hành những hoạt động thuộc phạm vi quyền tự do hàng hải và bay qua áp dụng tại khu vực bên ngoài lãnh hải. Tuy nhiên, Mỹ cũng phải lưu ý rằng nếu phạm vi 12 hải lý xung quanh một hoặc cả hai thực thể này nằm trong vùng đặc quyền kinh tế thì Mỹ có nghĩa vụ tôn trọng vùng an toàn rộng 500 m xung quanh các thực thể này do giờ đây với các hoạt động xây dựng của Trung Quốc, chúng đã biến thành các “đảo nhân tạo”.
Nếu các phân tích trên là đúng, một điểm cuối cùng cần nói rõ ở đây đó là hành vi của Mỹ không thể hiện quan điểm ủng hộ một một bên nào trong vấn đề tranh chấp về chủ quyền như có học giả nhầm tưởng.[44] Điều Mỹ làm là sự khẳng định quan điểm pháp lý của Mỹ rằng các bãi cạn lúc chìm, lúc nổi không phải là đối tượng để một quốc gia đòi hỏi chủ quyền và càng không phải là cơ sở để yêu sách vùng biển – một vấn đề liên quan đến tuân thủ luật pháp quốc tế mà Mỹ đã tuyên bố là Mỹ không “trung lập”.[45] Nói cách khác, đây là sự bác bỏ bằng hành động thực tế yêu sách về chủ quyền cũng như vùng biển của Trung Quốc không phù hợp với luật pháp quốc tế. Phản ứng của Trung Quốc đối với việc Mỹ điều tàu chiến và máy bay quân sự vào phạm vi 12 hải lý các bãi cạn lúc chìm, lúc nổi như vậy sẽ là bằng chứng về việc Trung Quốc có tôn trọng quyền tự do hàng hải và bay qua theo quy định của luật pháp quốc tế hay không – một điều mà Trung Quốc luôn khăng khăng rằng luôn được bảo đảm ở Biển Đông./.
[1] Adam Entous, Gordon Lubold và Julian E. Barnes, “U.S. Military Proposes Challenge to China Sea Claims”, The Wall Street Journal, 12/5/2015, có tại http://www.wsj.com/articles/u-s-military-proposes-challenge-to-china-sea-claims-1431463920
[2] Jeremy Page, “U.S. Patrols to Test China’s Pledge on South China Sea Islands”, The Wall Street Journal, 12/10/2015, có tại http://www.wsj.com/articles/u-s-patrols-to-test-chinas-pledge-on-south-china-sea-islands-1444615926. Cũng có tin là Mỹ đã thông báo kế hoạch tuần tra cho các đồng minh của mình tại khu vực. Xem Jane Perlez và Javier C. Hernándes, “U.S. Tells Asian Allies That Navy Will Patrol Near Islands in South China Sea”, The New York Times, 12/10/2015, có tại http://www.nytimes.com/2015/10/13/world/asia/us-asia-south-china-sea-patrols.html?_r=0 .
[3] Trả lời của Người phát ngôn Bộ Ngoại giao Trung Quốc ngày 09/10/2015, có tại http://www.fmprc.gov.cn/mfa_eng/xwfw_665399/s2510_665401/2535_665405/t1304670.shtml .
[4] Xem “Firm reaction for US sea provocation”, Global Times, 15/10/2015, có tại http://www.globaltimes.cn/content/947237.shtml . Khi ý tưởng về việc Mỹ điều máy bay, tàu chiến vào trong phạm vi 12 hải lý các cấu trúc ở Trường Sa được nêu lên vào tháng 5/2015 thì ngay lập tức một bài xã có tên gọi tương tự và giọng điệu hằn học không kém cũng xuất hiện trên Thời báo Hoàn Cầu. Xem “Firm response to meet US sea provocation”, Global Times, 14/5/2015, có tại http://www.globaltimes.cn/content/921618.shtml .
[5] Án lệ Qatar kiện Bahrain, Phán quyết của Toà án Công lý quốc tế năm 2001, đoạn 206.
[6]Xem Phán quyết của Toà án Công lý quốc tế trong vụ Nicaragua kiện Colombia, năm 2012, đoạn 26 cùng các trích dẫn bên trong.
[7]Xem án lệ Qatar kiện Bahrain, Phán quyết của Toà án Công lý quốc tế năm 2001, đoạn 201, và án lệ Nicaragua kiện Colombia, Phán quyết của Toà án Công lý quốc tế năm 2012, đoạn 139. Khoản 1 Điều 13 (về bãi cạn lúc chìm, lúc nổi) và khoản 1 Điều 121 (về đảo) Công ước của Liên hợp quốc về Luật Biển 1982 thực chất bắt nguồn từ khoản 1 Điều 11 và khoản 1 Điều 10 Công ước về Lãnh hải và Vùng Tiếp giáp năm 1958. Trung Quốc là thành viên Công ước Luật Biển 1982 năm 1996; Mỹ không phải là thành viên Công ước nhưng thừa nhận phần lớn các quy định của Công ước (trừ chế định Vùng – đáy biển nằm ngoài quyền tài phán quốc gia và đặt dưới chế độ “di sản chung của nhân loại”) là tập quán quốc tế có giá trị ràng buộc với tất cả các quốc gia.
[8] Vụ Nicaragua kiện Colombia, Phán quyết của Toà án Công lý quốc tế năm 2012, đoạn 37.
[9]Khoản 2 Điều 121 Công ước Luật Biển 1982 quy định: “Trừ quy định tại khoản 3, lãnh hải, vùng tiếp giáp, vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa của một đảo được xác định theo các quy định của Công ước này như áp dụng với lãnh thổ đất liền khác.”
[10]Khoản 3 Điều 121 Công ước Luật Biển 1982 quy định “Các đảo đá không phù hợp cho con người đến ở hay có một đời sống kinh tế riêng sẽ không có vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa riêng của mình.”
[11]Chưa có án lệ quốc tế nào giải thích về điều này. Vấn đề một số thực thể Trung Quốc chiếm đóng ở Trường Sa có phải là “đảo” hay “đảo đá” là một trong những nội dung khởi kiện của Phi-líp-pin trước Toà trọng tài thành lập theo Phụ lục VII Công ước Luật Biển năm 1982 (đang diễn ra). Xem Thông báo và Tuyên bố khởi kiện của Phi-líp-pin, có tại https://seasresearch.files.wordpress.com/2014/12/notification-and-statement-of-claim-on-west-philippine-sea.pdf .
[12]Xem Vụ Qatar kiện Bahrain, Phán quyết của Toà án Công lý quốc tế năm 2001, các đoạn 205-6.
[13]Công ước Luật Biển 1982 không định nghĩa về “đảo nhân tạo” nhưng có thể suy ra “định nghĩa” này từ việc so sánh với thuật ngữ “đảo” là một vùng đất tự nhiên như quy định tại khoản 1, Điều 121.
[14]Công ước Luật Biển 1982, các Điều 60 và 80.
[15]Công ước Chicago về Hàng không dân dụng năm 1944, các Điều 1 và 2. Công ước Luật Biển 1982, khoản 2. Điều 2.
[16]Công ước Chicago về Hàng không dân dụng năm 1944, Điều 3(c).
[17]Công ước Luật Biển 1982, Điều 17.
[18] Xem cụ thể Công ước Luật Biển 1982, Điều 18.
[19]Công ước Luật Biển 1982, khoản 1, Điều 19.
[20]Công ước Luật Biển 1982, Điều 86, định nghĩa đây là vùng biển nằm ngoài vùng đặc qyền kinh tế, lãnh hải hay nội thuỷ, hoặc vùng nước quần đảo của quốc gia quần đảo .
[21]Công ước Biển quốc tế năm 1958, Điều 2; Công ước Luật Biển 1982, Điều 87. Điều 87 của Công ước Luật Biển 1982 là sự phát triển của ĐIều 2 Công ước Biển quốc tế năm 1958 với việc bổ sung thêm quyền xây dựng đảo nhân tạo và các công trình khác.
[22]Công ước Biển quốc tế năm 1958, Điều 2; Công ước Luật Biển 1982, khoản 2, Điều 87.
[23]Công ước Luật Biển 1982, Điều 88.
[24]Khoản 4, Điều 2, Hiến chương Liên hợp quốc. Cũng xem Công ước Luật Biển 1982, Điều 301.
[25]Công ước Luật Biển 1982, khoản 3 Điều 58.
[26]Công ước Luật Biển 1982, khoản 6 Điều 60.
[27]Công ước Luật Biển 1982, khoản 2, Điều 19, các điểm (b), (c), (e), (f), (j).
[28]Án lệ Nicaragua kiện Mỹ, Phán quyết của Toà án Công lý quốc tế năm 1986, đoạn 227.
[29] Trung Quốc chiếm đóng tại 06 thực thể đầu tiên năm 1988 và Vành Khăn năm 1995.
[30]Phân tích tại đây dựa trên thông tin, số liệu mà Phi-líp-pin trình bày trước Toà trọng tài Phụ lục VII Công ước Luật Biển 1982. Trình bày của Phi-líp-pin trước Toà có một chút khác biệt so Thông báo và Tuyên bố khởi kiện và điều này cho thấy Phi-líp-pin đã nghiên cứu số liệu và tính toán kỹ càng hơn. Cơ bản số liệu này phù hợp với thông tin của tài liệu độc lập có giá trị khoa học cao của các quốc gia khác hay của các nhà nghiên cứu, như National Geospatial- Intelligence Agency, Pub. 161, Sailing Directions (Enroute) South China Sea and the Gulf of Thailand, Fourteenth Edition, Springfield, Virginia và David Hancox và Victor Prescott, “A Geographical Description of the Spratly Islands and an Account of Hydrographic Surveys Amongst Those Islands”, Maritime Briefing, 1995, Vol. 1 No. 6.
[31]Đệ trình 4 của Phi-líp-pin trong vụ kiện trọng tài Phi-líp-pin – Trung Quốc. Xem bản ghi chép trình bày của Phi-líp-pin tại ngày thứ 2, 8/7/2015, Phiên tranh tụng về vấn đề thẩm quyền, có tại http://www.pcacases.com/web/view/7 , các trang 137-8. Xem thêm National Geospatial- Intelligence Agency, Pub. 161, Sailing Directions (Enroute) South China Sea and the Gulf of Thailand, Fourteenth Edition, Springfield, Virginia, các trang 9 và 11.
[32]Đệ trình 6 của Phi-líp-pin trong vụ kiện trọng tài Phi-líp-pin – Trung Quốc. Xem bản ghi chép trình bày của Phi-líp-pin tại ngày thứ 2, 8/7/2015, Phiên tranh tụng về vấn đề thẩm quyền, có tại http://www.pcacases.com/web/view/7 , trang 139. Xem thêm National Geospatial- Intelligence Agency, Pub. 161, Sailing Directions (Enroute) South China Sea and the Gulf of Thailand, Fourteenth Edition, Springfield, Virginia, trang 10 (về Ga Ven) và David Hancox và Victor Prescott, “A Geographical Description of the Spratly Islands and an Account of Hydrographic Surveys Amongst Those Islands”, Maritime Briefing, 1995, Vol. 1 No. 6, trang 11 (về bãi Ken-nan).
[33]Phi-líp-pin cho rằng bãi Vành Khăn nằm cách Palawan 126 hải lý, do vậy thuộc vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa của Phi-líp-pin. Xem Đệ trình 5 của Phi-líp-pin trong vụ kiện trọng tài Phi-líp-pin – Trung Quốc. Xem bản ghi chép trình bày của Phi-líp-pin tại ngày thứ 2, 8/7/2015, Phiên tranh tụng về vấn đề thẩm quyền, có tại http://www.pcacases.com/web/view/7 , trang 138
[34] Về giới thiệu chính thức Chương trình FON, xem U.S. Department of Defense, “Freedom of Navigation Program – Fact Sheet”, 03/2015, có tại http://policy.defense.gov/Portals/11/Documents/gsa/cwmd/DoD%20FON%20Program%20–%20Fact%20Sheet%20(March%202015).pdf .
[35]Án lệ Ngư trường Na Uy (Vương quốc Anh kiện Na Uy), Phán quyết Toà án Công lý quốc tế năm 1951, trang 133.
[36]Thông tin về các hoạt động trong khuông khổ FON từ năm 1991 trở lại đây, có tại Xem “DoD Annual Freedom of Navigation (FON) Reports”http://policy.defense.gov/OUSDPOffices/FON.aspx ..
[37] Chẳng hạn Mỹ tiến hành hoạt động tại “lãnh hải” Nhật Bản năm 2012 và Hàn Quốc năm 2014. Xem “DoD Annual Freedom of Navigation (FON) Reports”http://policy.defense.gov/OUSDPOffices/FON.aspx .
[38]Mỹ cho rằng Trung Quốc có một loạt yêu sách trái với luật pháp quốc tế, trong đó bao gồm: yêu sách về đường cơ sở của Trung Quốc; yêu sách quyền tài phán về an ninh trong vùng tiếp giáp, yêu sách về quyền tài phán đối với bầu trời bên trên vùng đặc quyền kinh tế; yêu cầu về việc máy bay không bay vào không phận quốc gia của Trung Quốc vẫn phải đáp ứng yêu cầu nhận dạng khi bay qua Khu vực Nhận dạng Phòng không (ADIZ) tại Hoa Đông… Các yêu sách này thường xuyên là đối tượng của Chương trình FON của Mỹ trong những năm gần đây. Xem “DoD Annual Freedom of Navigation (FON) Reports”http://policy.defense.gov/OUSDPOffices/FON.aspx .
[39]Xem Luật Lãnh hải và Vùng tiếp giáp của nước Cộng hoà Nhân dân Trung Hoa, Điều 6. Cũng xem Tuyên bố khi phê chuẩn Công ước Luật Biển 1982 của Trung Quốc năm 1996, Điểm 4.
[40]Xem “DoD Annual Freedom of Navigation (FON) Reports”http://policy.defense.gov/OUSDPOffices/FON.aspx . Cũng xem chú thích 41 bên dưới.
[41] Jeremy Page và Gordon Lubold, “Chinese Navy Ships Came Within 12 Nautical Miles of U.S. Coast”, The Wall Street Journal, 04/9/2015, có tại http://www.wsj.com/articles/chinese-navy-ships-off-alaska-passed-through-u-s-territorial-waters-1441350488
[42]Xem trả lời của Người Phát ngôn Bộ Ngoại giao Trung Quốc, Hoa Xuân Oánh, tại Họp báo ngày 27/5/2015, có tại http://www.fmprc.gov.cn/mfa_eng/xwfw_665399/s2510_665401/t1267496.shtml . Cũng xem Phát biểu của Hoa Xuân Oánh ngày 30/5/2015 đối với Bài phát biểu của Bộ trưởng Quốc phòng Mỹ tại Đối thoại Shangri-La, có tại http://www.fmprc.gov.cn/mfa_eng/xwfw_665399/s2510_665401/t1268781.shtml .
[43]Xem các hoạt động liệt kê tại chú thích 27.
[44]Xem Sam Bateman, “Why US South China Sea FON Operations Don’t Make Sense”, The Diplomat, 22/10/2015, có tại http://thediplomat.com/2015/10/why-us-south-china-sea-fon-operations-dont-make-sense/ .
[45] Prashanth Parameswaran, “US Not ‘Neutral’ in South China Sea Disputes: Top US Diplomat”, The Diplomat, 22/7/2015, http://thediplomat.com/2015/07/us-not-neutral-in-south-china-sea-disputes-top-us-diplomat/ .