Tính đến thời điểm hiện tại, một trong những mâu thuẫn, bất đồng giữa các nước liên quan về việc giải quyết tranh chấp ở Biển Đông là quy chế xác định đâu là đảo và đâu là đá để xác định vùng đặc quyền kinh tế riêng cho mỗi thực thể ở quần đảo Hoàng Sa và Trường. Thông qua việc xác định vùng đặc quyền kinh tế của mỗi đảo có thể góp phần xác định cụ thể hóa vùng chồng lấn giữa tuyên bố chủ quyền của các nước, tạo điều kiện để giải quyết tranh chấp ở Biển Đông.
Đá Chữ Thập đang bị Trung Quốc chiếm đóng phi pháp của Việt Nam
Quy định của UNCLOS về quy chế đảo
Điều 121 của UNCLOS đã quy định về “Chế độ các đảo”, trong đó ghi rõ: (1) Một đảo là một vùng đất tự nhiên có nước bao bọc, khi thủy triều lên vùng đất này vẫn ở trên mặt nước. (2) Với điều kiện phải tuân thủ khoản 3, lãnh hải, vùng tiếp giáp, vùng đặc quyền về kinh tế và thềm lục địa của hòn đảo được hoạch định theo đúng các quy định của Công ước áp dụng cho các lãnh thổ đất liền khác. (3) Những hòn đảo đá nào không thích hợp cho con người đến ở hoặc cho một đời sống kinh tế riêng, thì không có vùng đặc quyền về kinh tế và thềm lục địa.
Liên quan bãi cạn lúc chìm lúc nổi, Điều 13 UNCLOS quy định: (1) “Bãi cạn lúc chìm lúc nổi” là những vùng đất nhô cao tự nhiên có biển bao quanh, khi thủy triều xuống thấp thì lộ ra, khi thủy triều lên cao thì bị ngập nước. Khi toàn bộ hay một phần bãi cạn đó ở cách lục địa hoặc một đảo một khoảng cách không vượt quá chiều rộng của lãnh hải, thì ngấn nước triều thấp nhất ở trên các bãi cạn này có thể được dùng làm đường cơ sở để tính chiều rộng của lãnh hải. (2) Khi các bãi cạn lúc chìm lúc nổi hoàn toàn ở cách lục địa hoặc một đảo một khoảng cách vượt quá chiều rộng của lãnh hải, thì chung không có lãnh hải riêng.
Trong khi đó, Điều 60 UNCLOS cũng đưa ra các khái niệm liên quan đảo nhân tạo: (1) Trong vùng đặc quyền về kinh tế, quốc gia ven biển có đặc quyền tiến hành xây dựng, cho phép và quy định việc xây dựng, khai thác và sử dụng: a) Các đảo nhân tạo; b) Các thiết bị và công trình dùng vào các mục đích được trù định ở Điều 56 hoặc các mục đích kinh tế khác; c) Các thiết bị và công trình có thể gây trở ngại cho việc thực hiện các quyền của quốc gia ven biển trong vùng. (2) Quốc gia ven biển có quyền tài phán đặc biệt đối với các đảo nhân tạo, các thiết bị và các công trình đó, kể cả về mặt các luật và quy định hải quan, thuế khóa, y tế, an ninh và nhập cư. (3) Việc xây dựng các đảo nhân tạo, thiết bị và công trình đó phải được thông báo theo đúng thủ tục, và việc duy trì các phương tiện thường trực để báo hiệu sự có mặt của các đảo, thiết bị và công trình nói trên cần được bảo đảm. Các thiết bị hay công trình đã bỏ hoặc không dùng đến nữa cần được tháo dỡ để đảm bảo an toàn hàng hải, có tính đến những quy phạm quốc tế đã được chấp nhận chung do tổ chức quốc tế có thẩm quyền đặt ra về mặt đó. Khi tháo dỡ phải tính đến việc đánh bắt hải sản, bảo vệ môi trường biển, các quyền và các nghĩa vụ của quốc gia khác. Cần thông báo thích đáng về vị trí, kích thước và độ sâu của những phần còn lại của một thiết bị hoặc công trình chưa được tháo dỡ hoàn toàn. (4) Quốc gia ven biển, nếu cần, có thể lập ra xung quanh các đảo nhân tạo, các thiết bị hoặc công trình đó những khu vực an toàn với kích thước hợp lý; trong các khu vực đó, quốc gia ven biển có thể áp dụng các biện pháp thích hợp để bảo đảm an toàn hàng hải, cũng như an toàn của các đảo nhân tạo, các thiết bị và công trình đó. (5) Quốc gia ven biển ấn định chiều rộng của những khu vực an toàn có tính đến các quy phạm quốc tế có thể áp dụng được. Các khu vực an toàn này được xác định sao cho đáp ứng một cách hợp lý với tính chất và chức năng của các đảo nhân tạo, các thiết bị và các công trinh, và không thể mở rộng ra một khoảng cách quá 500m xung quanh các đảo nhân tạo, các thiết bị và các công trình, tính từ mỗi điểm của mép ngoài cùng của các đảo nhân tạo, thiết bị và các công trình dó, trừ ngoại lệ do các vi phạm của quốc tế đã được thừa nhận chung cho phép hoặc tổ chức quốc tế có thẩm quyền kiến nghị. Phạm vi của khu vực an toàn được thông báo theo đúng thủ tục. (6) Tất cả các tàu thuyền phải tôn trọng các khu vực an toàn đó và tuân theo các tiêu chuẩn quốc tế được chấp nhận chung liên quan đến hàng hải trong khu vực của các đảo nhân tạo, các thiết bị, các công trình và các khu vực an toàn. (7) Không được xây dựng những đảo nhân tạo, thiết bị hoặc công trình, không được thiết lập các khu vực an toàn xung quanh các đảo, thiết bị, công trình đó khi việc đó có nguy cơ gây trở ngại cho việc sử dụng các đường hàng hải đã được thừa nhận là thiết yếu cho hàng hải quốc tế. (8) Các đảo nhân tạo, các thiết bị và công trình không được hưởng quy chế của các đảo. Chúng không có lãnh hải riêng và sự có mặt của chúng không có tác động gì đối với việc hoạch định ranh giới lãnh hải, vùng đặc quyền về kinh tế hoặc thềm lục địa.
Phán quyết của Tòa Trọng tài về dác đảo đá nhân tạo Trung Quốc đang chiếm đóng phi pháp ở Trường Sa
Tòa Trọng tài (7/2016) đã ra phán quyết liên quan vụ Philippines kiện Trung Quốc liên quan vấn đề Biển Đông. Trong phán quyết của Tòa đã phân tích và khẳng định 7 thực thể nhân tạo Trung Quốc đang chiếm đóng phi pháp ở Trường Sa, gồm đá Chữ Thập, Ga Ven, Châu Viên, Gạc Ma, Tư Nghĩa, Vành Khăn và Xu Bi là đảo đá. Theo phân tích của Tòa Trọng tài: (1)Việc sử dụng từ “đảo đá” không giới hạn việc điều khoản này chỉ được áp dụng vào các thực thể được cấu tạo từ đá cứng. Tính chất địa chất và địa mạo của một thực thể luôn nổi khi thuỷ triều lên cao không phải là yếu tố ảnh hưởng đến việc phân loại theo Điều 121(3). (2) Quy chế của một thực thể được xác định dựa trên năng lực tự nhiên của nó, mà không xem xét đến việc thêm hay điều chỉnh từ bên ngoài nhằm tăng cường năng lực duy trì sự cư trú của con người hay đời sống kinh tế riêng. (3) Liên quan đến yếu tố “sự cư trú của con người”, nhân tố quan trọng cần được xem xét là tính chất không tạm thời của việc cư trú, như các cư dân có thể cơ bản được cho rằng đã tạo nên một cộng đồng dân cư tự nhiên của thực thể mà họ hưởng lợi từ tài nguyên của vùng đặc quyền kinh tế cần thiết phải bảo vệ cho họ. Thuật ngữ “sự cư trú của con người” nên được hiểu có liên quan đến việc cư trú ở trên thực thể của một cộng đồng ổn định mà thực thể đó được xem là nhà và họ tiếp tục cư trú ở trên đó. Cộng đồng dân cư này không nhất thiết phải lớn, và ở những bãi san hô xa xôi một vài cá nhân hay nhóm gia đình cũng được xem là thoả mãn. Việc cư trú thường xuyên hay định kỳ trên một thực thể của một dân tộc du mục cũng được xem là cấu thành sự cư trú, và các biên bản của Hội nghị Luật Biển lần thứ ba ghi nhận tính chất nhạy cảm lớn đối với sinh kế của các cộng đồng dân sự của các đảo quốc nhỏ. Dân cư bản địa chắc chắc là thoả mãn yếu tố này, nhưng sự cư trú của dân cư không bản địa cũng có thể thoả mãn yếu tố này nếu nhóm dân cư này có ý định thực sự cư trú và tạo lập đời sống của họ trên các đảo đang được xem xét. (4) Thuật ngữ “đời sống kin tế riêng” có mối liên hệ với yêu cầu về sự cư trú của con người, và hai yếu tố này trong nhiều trường hợp sẽ đi chung với nhau. Điều 121(3) không nói đến một thực thể có giá trị kinh tế, mà là một thực thể có thể duy trì “đời sống kinh tế”. Toà xem xét rằng “đời sống kinh tế” thông thường là đời sống và sinh kế của cộng đồng dân cư cư trú và tạo lập mái ấm trên một thực thể hoặc một nhóm thực thể trên biển. Thêm vào đó, Điều 121(3) nêu rõ ràng rằng đời sống kinh tế phải thuộc về thực thể đó như là “của chính nó”. Do đó đời sống kinh tế phải được định hướng xoay quanh chính thực thể đang xem xét và không tập trung chỉ vào vùng nước hay đáy biển của lãnh hải bao quanh. Hoạt động kinh tế mà phụ thuộc hoàn toàn vào nguồn tài nguyên từ bên ngoài hay sử dụng thực thể như một đối tượng cho hoạt động khai thác mà không có sự tham gia của dân cư địa phương sẽ rõ ràng không thoả mãn khi xem xét mối liên hệ cần thiết với chính thực thể này. Hoạt động kinh tế sản xuất nhằm thu hoạch tài nguyên thiên nhiên của một thực thể nhằm mục đích lợi ích cho một cộng đồng cư trú ở nơi khác chắc chắc cấu thành việc khai thác tài nguyên vì lợi nhuận kinh tế nhưng nó không thể được xem là đời sống kinh tế riêng của chính hòn đảo. (5) Văn bản Điều 121(3) không có tính liên kết, cụ thể khả năng duy trì hoặc sự cư trú của con người hoặc đời sống kinh tế riêng cũng đủ để cho một thực thể luôn nổi khi thuỷ triều lên cao được hưởng vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa. Tuy nhiên, trên thực tế, Toà trọng tài cho rằng một thực thể trên biển thông thường chỉ có đời sống kinh tế riêng nếu nó cũng được cư trú bởi một cộng đồng dân cư ổn định. Một ngoại lệ cho quan điểm này cần phải ghi nhận là trường hợp cộng đồng dân cư duy trì cuộc sống của chính họ thông qua một mạng lưới các thực thể trên biển. Toà trọng tài không tin rằng các thực thể trên biển có thể hay nên được xem xét một cách tách biệt. Một cộng đồng dân cư có khả năng cư trú trên một khu vực nhất định thông qua việc sử dụng nhiều thực thể trên biển không thất bại trong việc cư trú trên thực thể đó chỉ bởi vì sự cư trú của cộng đồng này không thể duy trì được chỉ bởi một thực thể riêng biệt. Tương tự, một cộng đồng mà sinh kế và đời sống kinh tế của học mở rộng qua một nhóm các thực thể trên biển không làm họ mất khả năng được công nhận rằng các thực thể đó có đời sống kinh tế riêng chỉ bởi vì không phải tất cả các thực thể đều được trực tiếp cư trú. (6) Điều 121(3) liên quan đến khả năng của một thực thể trên biển trong việc duy trì sự cư trú của con người hay có đời sống kinh tế riêng, mà không liên quan đến liệu thực thể đó hiện tại hay đã từng được cư trú hay có đời sống kinh tế. Khả năng của một thực thể nhất thiết là một tiêu chí khách quan. Nó không liên quan đến vấn đề chủ quyền đối với thực thể đó. Vì lý do này, việc xác định khả năng khác quan của một thực thể không phụ thuộc vào việc trước đó phải xác định vấn đề chủ quyền, và Toà không bị ngăn cản đánh giá quy chế của các thực thể chỉ bởi vì Toà đã không hay sẽ không quyết định vấn đề chủ quyền đối với các thực thể này. (7) Khả năng của một thực thể duy trì sự cư trú của con người hay có đời sống kinh tế riêng phải được đánh giá trên cơ sở từng vụ việc. Những người dự thảo nên Công ước đã xem xét các kiến nghị với nhiều tiêu chí cụ thể khác nhau nhưng đều bác bỏ tất cả để ghi nhận một công thức chung quy định tại Điều 121(3). Toà xem xét rằng có thể xác định các yếu tố chính đóng góp vào khả năng tự nhiên của một thực thể. Các yếu tố này có thể bao gồm sự hiện diện của nước, lương thực và nơi cư trú với số lượng đủ để cho phép một nhóm con người sống trên thực thể đó trong một thời gian dài không xác định. Những yếu tố này cũng bao gồm xem xét đến các điều kiện cho sự cư trú và phát triển đời sống kinh tế trên một thực thể, bao gồm điều kiện thời tiết, khoảng cách đến các khu vực cư trú hay cộng đồng khác và khả năng tạo sinh kế trên và xung quanh thực thể đó. Tuy nhiên tầm quan trọng và mức độ đóng góp tương đối của các yếu tố trên vào khả năng duy trì sự cư trú và đời sống kinh tế sẽ khác nhau giữa các thực thể cụ thể. Trong khi các thực thể cằn cõi, nhỏ bé có thể rõ ràng là không thể cư trú được, Toà không xem rằng một bài kiểm tra trừu tượng các yêu cầu khách quan cho việc duy trì sự cư trú của con người hay đời sống kinh tế riêng có thể và nên được đưa ra. Điều này đặc biệt đúng với trường hợp khi Toà kết luận rằng sự cư trú của con người yêu cầu nhiều hơn chỉ là việc sống sốt của con người trên thực thể và rằng đời sống kinh tế yêu cầu nhiều hơn chỉ là sự hiện diện của tài nguyên. Tuy nhiên việc không có một bài kiểm tra trừu tượng có một số hệ quả cụ thể (sẽ được thảo luận bên dưới) cho cách tiếp cận của Toà đối với bằng chứng về các điều kiện và khả năng của thực thể đang được xem xét. (8) Toà xem xét rằng khả năng của một thực thể nên được đánh giá với sự xem xét thích đáng đến khả năng một nhóm các đảo nhỏ cùng nhau duy trì sự cư trú của con người và đời sống kinh tế. Mặt khác, yêu cầu ở Điều 121(3) rằng thực thể chính mình phải duy trì sự cư trú của con người hay đời sống kinh tế rõ ràng loại trừ việc phụ thuộc vào nguồn cung cấp từ bên ngoài. Một thực thể chỉ có khả năng duy trì sự cư trú thông qua việc cung cấp liên tục các nguồn lực từ bên ngoài không thoả mãn các yêu cầu của Điều 121(3). Cũng vậy, hoạt động kinh tế duy trì hoàn toàn dựa vào tài nguyên từ bên ngoài hoặc chỉ sử dụng thực thể như một đối tượng cho hoạt động sản xuất mà không có sự tham gia của cư dân địa phương cũng không cấu thành đời sống kinh tế “riêng”. Đồng thời, Toà cũng nhận thức rằng các cộng đồng trên các đảo xa xôi thường sử dụng một số các đảo, đôi khi trải dài trên một khoảng cách đáng kể để duy trì đời sống và sinh kế. Giải thích Điều 121(3) mà chỉ đánh giá mỗi thực thể một cách tách biệt sẽ không bám sát vào thực tế đời sống trên các đảo xa xôi và cũng không tính đến tính chất nhạy cảm của lối sống của các dân tộc trên các đảo nhỏ – những tính chất đã được công nhận rõ ràng tại Hội nghị Liên hợp quốc lần thứ ba. Theo đó, nếu các đảo này cùng nhau hình thành một mạng lưới để duy trì sự cư trú của con người với việc giữ lối sống truyền thống của các dân tộc đó, Toà sẽ không đồng nhất vai trò của các đảo này như nguồn cung cấp từ bên ngoài. Cũng vậy việc sử dụng tại chổ các nguồn tài nguyên liền kề như một phần của sinh kế của cộng đồng không đồng nhất với việc tiếp nhận lợi ích kinh tế từ xa nhằm vào khai thác tài nguyên thiên nhiên. (9) Theo các kết luận của Toà trọng tài về giải thích Điều 121(3), bằng chứng về các điều kiện vật lý, khách quan của một thực thể nhất định chỉ có thể hỗ trợ cho công việc đánh giá của Toà. Theo quan điểm của Toà, bằng chứng về điều điều kiện vật lý thông thường sẽ chỉ đủ đề phân loại các thực thể mà có thể rõ ràng thấy rằng chúng rơi vào loại này hay loại khác. Nếu một thực thể hoàn toàn cằn cỗi về thực vật và thiếu nước uống cần thiết cho sự tồn tại cơ bản của con người, thực thể này rõ ràng thiếu khả năng duy trì sự cư trú của con người.